Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця за результатами випробування (ст. 28 КЗпП України) (у запитаннях і відповідях)

У який законний спосіб при прийнятті на роботу працівника можна визначити його відповідність роботі, що йому доручається?

Приймаючи на роботу працівника, роботодавець не завжди впевнений, що саме цей працівник задовольнить його вимоги щодо фаховості та сумлінності. Тому досить часто окремі роботодавці, навіть попри вимоги чинного законодавства, укладають з такими працівниками спочатку трудовий договір на певний строк, зазвичай на два-три місяці, а після закінчення строку цього договору, якщо вони не задовольняють вимог роботодавця, їх звільняють за пунктом 2 статті 36 КЗпП (закінчення строку). Якщо ж працівник задовольняє такі вимоги, цей договір згідно з частиною першою статті 39-1 КЗпП трансформується в такий, що укладений на невизначений строк, або сторони його переукладають на визначений чи невизначений строк.

Укладення строкового трудового договору відповідно до частини другої статті 23 КЗпП можливе лише у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Якщо цих вимог не буде дотримано і виникне спір між сторонами строкового трудового договору щодо строку цього договору, суд матиме підстави визнати його таким, що укладений на невизначений строк.

З метою перевірки працівника роботі, яка йому доручається, окремі роботодавці укладають з ним на певний строк цивільно-правовий договір (підряду, про надання послуг тощо), а після закінчення строку цього договору вирішують питання про укладення (неукладення) трудового договору.

Укладаючи цивільно-правовий договір, слід пам’ятати, що коли на підприємстві, в установі, організації є вакантна штатна посада, за якою визначено певні кваліфікаційні вимоги й функціональні обов’язки і на це підприємство приймається на роботу певна фізична особа, з якою укладається цивільно-правовий договір, у якому як послуги (роботи) визначена трудова функція (посада (професія), спеціальність, кваліфікація), і така особа фактично виконує функціональні обов’язки за вакантною штатною посадою (професією), а порядок оформлення і виконання договору цивільно-правового характеру фактично відповідає порядку оформлення і виконання трудового договору (ознайомлення перед початком роботи під розписку з правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором, проведення інструктажів з питань охорони праці, укладення додаткового договору про повну матеріальну відповідальність, підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові, підпис у книзі реєстрації виходу працівників на роботу, ведення табеля обліку використання робочого часу тощо), то суд, у разі виникнення спору, матиме підстави визнати такий договір трудовим, причому укладеним на невизначений строк.

Як спосіб визначення відповідності працівника роботі, яка йому доручається, законодавством про працю (ст. 26–28 КЗпП) передбачена можливість установлення випробування при прийнятті на роботу.

Яким категоріям працівників може встановлюватися випробування?

Установлення роботодавцем випробування працівникам при прийнятті на роботу є його правом, а не обов’язком. Законодавством про працю прямо не визначено категорій працівників, до яких може бути застосоване випробування, а отже, роботодавець має право встановлювати випробування будь-яким працівникам, крім тих, яким випробування при прийнятті на роботу відповідно до законодавства не встановлюється (частина третя ст. 26 КЗпП). Це, зокрема:

••• особи, які не досягли 18-річного віку. Слід зазначити, що відповідно до статті 196 КЗпП для всіх підприємств і організацій установлюється броня прийняття на роботу і професійне навчання на виробництві молоді, яка закінчила загальноосвітні школи, професійні навчально-виховні заклади, а також інших осіб, яким не виповнилося 18 років. Відмова у прийнятті на роботу й професійне навчання на виробництві зазначеним особам, направленим у рахунок броні, забороняється. Така відмова може бути оскаржена ними до суду;

••• молоді спеціалісти після закінчення вищих навчальних закладів та молоді робітники після закінчення професійних навчально-виховних закладів. Варто зауважити, що не кожний випускник вищого навчального закладу чи професійного навчально-виховного закладу може мати статус відповідно молодого спеціаліста або молодого робітника.

Відповідно до частини другої статті 197 КЗпП молоді спеціалісти — випускники державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями. Їм надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Донедавна в Україні діяло Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України, затверджене наказом Міністерства освіти України від 23 березня 1994 року № 79 (далі —Положення № 79) Згідно з пунктом 6 цього Положення випускник вищого навчального закладу, якому присвоєно кваліфікацію спеціаліста з вищою освітою певного професійного спрямування або спеціальності і який працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважався молодим спеціалістом протягом трьох років з часу укладення ним трудового договору із замовником. Час навчання в інтернатурі до цього терміну не зараховувався. Випускник професійного навчально-виховного закладу, якому присвоєно робітничу професію певної кваліфікації і який працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважався молодим спеціалістом протягом двох років з часу укладення ним трудового договору із замовником.

Положення № 79 втратило чинність на підставі наказу Міністерства освіти і науки України від 3 грудня 2010 року № 1199 відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2010 року № 784, якою затверджено Порядок працевлаштування випускників професійно-технічних навчальних закладів, підготовка яких проводилася за державним замовленням. Однак у цьому Порядку відсутнє визначення поняття «молодий робітник». Разом з тим у пункті 8 названого Порядку зазначено, що випускники, які зараховувалися на навчання до професійно-технічного навчального закладу відповідно до багатосторонніх договорів, направляються на роботу до замовників і зобов’язані відпрацювати строк, передбачений багатостороннім договором, але не менше ніж два роки. Відповідно до пункту 23 згадуваного у цьому абзаці Порядку направлення на роботу видається випускникам разом з врученням дипломів (свідоцтв) державного зразка. Оскільки зазначені випускники професійно-технічного навчального закладу працевлаштовуються на підставі направлення на роботу і зобов’язані відпрацювати строк не менше ніж два роки, вони мають статус молодого робітника і до них випробування при прийнятті на роботу не може застосовуватися.

У Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалась за державним замовленням, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 року № 992 (далі — Порядок № 922), використовується термін «молодий фахівець». Відповідно до пункту 2 цього Порядку випускники вищих навчальних закладів, яким присвоєно кваліфікацію фахівця з вищою освітою різних освітньо-кваліфікаційних рівнів і які працевлаштовані на підставі направлення на роботу, вважаються молодими фахівцями протягом трьох років з часу укладення ними трудового договору із замовником. Час навчання в інтернатурі до цього терміну не зараховується. Тобто поняття «молодий спеціаліст», яке використовується в Положенні № 79, і «молодий фахівець», яке застосовується в Порядку № 922, є тотожними.

Таким чином, заборона встановлювати випробування при прийнятті на роботу стосується лише тих випускників вищих або професійних навчально-виховних закладів, які приймаються на роботу на підставі направлення на роботу, виданого відповідним навчальним закладом. Це зазвичай випускники навчальних закладів державної форми власності, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням.

Випускник навчального закладу, який навчався на комерційній основі за власні кошти та самостійно працевлаштовується, не є молодим спеціалістом (молодим робітником), а отже, йому може встановлюватися випробування при прийнятті на роботу, якщо він досяг 18-річного віку;

••• особи, звільнені в запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби. Йдеться про осіб, звільнених лише в запас, хоча відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі — Закон № 2232) військовослужбовці звільняються з військової служби в запас або відставку. Згідно з пунктом «а» частини 1 статті 26 цього Закону звільнення з військової служби в запас здійснюється, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі й за станом здоров’я придатні до військової служби. При цьому вид військової служби значення не має. Частиною 4 статті 2 зазначеного вище Закону передбачено такі види військової служби:

• строкова військова служба;
• військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу;
• військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри і відділення військової підготовки;
• військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
• військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до пункту «б» частини 1 статті 26 Закону № 2232 у відставку звільняються військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров’я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Оскільки заборона на встановлення випробування при прийнятті на роботу певних категорій осіб запроваджена з метою їх соціального захисту, то така заборона, на нашу думку, має поширюватися також на осіб, звільнених з військової служби не лишу в запас, а й у відставку. До цього кола осіб, крім звільнених з військової служби, мають бути включені й особи, звільнені зі служби в органах внутрішніх справ, податкової міліції, державної пожежної охорони, Служби безпеки України, Державної кримінально-виконавчої служби України, інших воєнізованих формувань, утворених відповідно до законів України.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року № 1975-XII альтернативною є служба, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. На альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу й особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань і стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Слід зазначити, що тривалість перерви між звільненням з військової чи альтернативної (невійськової) служби й працевлаштуванням значення не має. Однак якщо особа працевлаштовується вдруге після звільнення з військової чи альтернативної (невійськової) служби, до неї може застосовуватися випробування;

••• інваліди, направлені на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи. Згідно із Законом України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» від 21 березня 1991 року № 875-XII інвалідам забезпечується право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом. Відмова в укладенні трудового договору через інвалідність працівника не допускається. Підприємства, установи, організації, фізичні особи, які використовують найману працю, зобов’язані виділяти та створювати робочі місця для працевлаштування інвалідів. Підбір робочого місця здійснюється переважно на підприємстві, де настала інвалідність, з урахуванням побажань інваліда, наявних у нього професійних навичок і знань, а також рекомендацій медико-соціальної експертизи. Висновки медико-соціальних експертних комісій про умови й характер праці інвалідів є обов’язковими для підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності і видів їх діяльності.

Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію та в інших випадках, якщо це передбачено законодавством. Під іншою місцевістю зазвичай розуміється інший населений пункт. Однак ця норма є не досить чіткою. З її змісту вбачається, що випробування не встановлюється при прийнятті на роботу в іншу місцевість, ніж та, у якій працівник мешкає або раніше працював.

Переведення працівника на роботу на інше підприємство, в установу, організацію можливе як з ініціативи роботодавця (за наявності згоди працівника), так і з ініціативи працівника (за взаємною згодою роботодавця, від якого звільняється працівник, і роботодавця, до якого він влаштовується на роботу в порядку переведення). Оскільки частиною п’ятою статті 24 КЗпП передбачено, що особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору, то, відповідно, і зникає потреба у встановленні випробування.

Перелік осіб, яким не може встановлюватися випробування при прийнятті на роботу, що міститься в частині третій статті 26 КЗпП, не вичерпний. Законодавством можуть передбачатися й інші випадки. Зокрема, відповідно до статті 5 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» від 24 вересня 1974 року № 310-IX і статті 4 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24 вересня 1974 року № 311-IX, які й до сьогодні є чинними в Україні в частині, що не суперечить Конституції України та законодавству України, при прийнятті працівників на сезонну роботу, а також тимчасових працівників випробування з метою перевірки відповідності таких працівників роботі, яка їм доручається, не встановлюється.

Крім того, оскільки згідно з частиною третьою статті 184 КЗпП звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років — частина шоста ст. 179 цього Кодексу), одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов’язковим працевлаштуванням, зазначені працівники не можуть бути звільнені з ініціативи роботодавця в разі визнання їх такими, що не витримали випробування. Таким чином, нема потреби встановлювати їм випробування при прийнятті на роботу.

Який порядок встановлення випробування?

Відповідно до частини першої статті 26 КЗпП умова про встановлення випробування може бути визначена угодою сторін, тобто випробування може встановлюватися лише за взаємною домовленістю працівника і роботодавця і роботодавець не має права встановлювати його в односторонньому порядку. Разом з тим відмова працівника від випробування може слугувати підставою для відмови в прийнятті його на роботу.

Якщо трудовий договір укладається в письмовій формі, умова про випробування має бути включена до цього договору. У разі укладення трудового договору в усній формі шляхом подання особою, що влаштовується на роботу, відповідної письмової заяви, керівник при накладенні резолюції має зазначити про встановлення випробування та його строк.

У наказі про прийняття працівника на роботу, незалежно від форми укладеного з ним трудового договору, має бути зазначено про встановлення випробування і вказано його строк. З цим наказом працівник має бути ознайомлений під розписку, що засвідчує його згоду на встановлення випробування. У разі недотримання зазначеної процедури працівник матиме підстави вважати, що випробування йому не встановлювалося.

На який строк установлюється випробування?

Строк випробування при прийнятті на роботу залежить від категорії працівників, які працевлаштовуються. Так, відповідно до частин першої і другої статті 27 КЗпП строк випробування для робітників не може перевищувати одного місяця, для інших категорій працівників — трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — шести місяців. Однак законодавством таких конкретних випадків не визначено. На практиці зазвичай строк випробування тривалістю до шести місяців застосовується до керівних працівників, провідних спеціалістів тощо.

Разом з тим при прийнятті на роботу окремих категорій працівників законодавством може передбачатися термін випробування до шести місяців і без погодження з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації. Зокрема, при прийнятті на державну службу (ст. 18 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII), службу до митних органів України (ст. 412 Митного кодексу України).

Строк випробування обчислюється за правилами, викладеними у статті 2411 КЗпП. Оскільки такий строк обчислюється місяцями, то закінчується він у відповідне число останнього місяця строку, а якщо кінець строку припадає на такий місяць, який відповідного числа не має, — в останній день цього місяця. Наприклад, працівника було прийнято на роботу 30 грудня 2010 року з установленням строку випробування два місяці. У цьому випадку строк випробування закінчиться 28 лютого 2011 року, тобто в останній день цього місяця. Якщо ж останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, днем закінчення строку вважатиметься найближчий робочий день.

У яких випадках можливе продовження строку випробування?

Згідно з частиною третьою статті 27 КЗпП, якщо працівник у період випробування був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній. Варто зауважити, що зазначена правова норма не передбачає обов’язкового продовження строку випробування, але допускає таку можливість.

У разі продовження строку випробування роботодавець має видати наказ відповідного змісту, з яким працівник має ознайомитися належним чином. Відсутність такого наказу чи неознайомлення з ним працівника, у разі виникнення спору, може давати підстави вважати, що строк випробування не продовжувався.

Інших, окрім зазначених вище, випадків продовження роботодавцем строку випробування законодавство не передбачає. А отже, у разі продовження строку випробування у випадках, не передбачених законодавством, навіть за згодою працівника, така умова трудового договору вважатиметься недійсною.

Які дії має вчинити роботодавець після закінчення строку випробування?

 Статтею 28 КЗпП передбачено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. Будь-яких додаткових наказів (розпоряджень) роботодавець не видає.

Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, роботодавець протягом цього строку має право розірвати трудовий договір. При цьому видається наказ (розпорядження) про звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, з посиланням на статтю 28 КЗпП (додаток) і до трудової книжки вноситься запис: «Звільнено як такого, що не витримав випробування, частина друга ст. 28 КЗпП України».

Що розуміється під невідповідністю роботі як підставою звільнення відповідно до частини другої статті 28 КЗпП України і хто визначає таку невідповідність?

Підставою звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника роботі, на яку його прийняли, за умови, що така невідповідність не могла бути виявлена роботодавцем при прийнятті працівника на роботу. Однак конкретних критеріїв невідповідності працівника виконуваній ним роботі законодавством не визначено. Зазвичай це нездатність працівника взагалі або належним чином виконувати доручену роботу за браком у нього потрібних теоретичних знань і практичних навичок для її виконання або у зв’язку з певними життєвими обставинами, зокрема, сімейного, побутового характеру.

У нездатності працівника належним чином виконувати доручену роботу нема його провини і її не можна ототожнювати з винним невиконанням трудових обов’язків, тому у разі порушення працівником у період випробування трудової дисципліни він не може вважатися таким, що не відповідає роботі. До нього можуть бути застосовані відповідні заходи впливу та дисциплінарні стягнення, у т. ч. звільнення, передбачене пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктами 1 та 11 статті 41 КЗпП, оскільки на працівника, який проходить випробування, повною мірою поширюються норми законодавства про працю, правила внутрішнього трудового розпорядку, умови колективного договору, положення про оплату праці та преміювання.

Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. При цьому висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим, оскільки працівник має право в установленому законом порядку оскаржити звільнення з цих підстав до суду. І, як засвідчує судова практика, саме через відсутність у роботодавця достатньої доказової бази суди в більшості випадків задовольняють позови працівників про поновлення на роботі.

Варто зауважити, що невідповідність працівника роботі має бути виявлена роботодавцем саме в період установленого строку випробування, за умови, що через певні обставини вона не могла бути виявлена при прийнятті працівника на роботу. Якщо ж роботодавець за певними критеріями (наприклад, відсутність документа про фахову підготовку) установить невідповідність працівника роботі, на яку він приймається, але трудовий договір, скажімо, з урахуванням певного досвіду роботи цього працівника все ж таки буде укладено, то в подальшому його не можна буде звільнити як такого, що не відповідає виконуваній роботі, саме за цим критерієм, оскільки така невідповідність була відома роботодавцеві ще до укладення трудового договору й не може вважатися виявленою в період установленого строку випробування. Разом з тим працівник може бути визнаний таким, що не відповідає цій роботі, за іншими критеріями.

У разі якщо невідповідність працівника виконуваній роботі виявлена після закінчення строку випробування, то звільнення такого працівника можливе на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП.

При звільненні працівника в разі виявлення невідповідності роботі за частиною другою статті 28 КЗпП (на відміну від звільнення у зв’язку з невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП) роботодавець не зобов’язаний пропонувати такому працівникові іншу роботу й виплачувати вихідну допомогу. Крім того, звільнення за частиною другою статті 28 КЗпП не потребує попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Стаття надана редакцією журналу «Довідник кадровика»
спеціально для інтернет-порталу «Всеукраїнська асоціація кадровиків»

Автор: Микола БОЙКО,
доцент Академії адвокатури України

kadrovik.ua